"Vivimos bajo la Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es."
Juez Charles Evans Hughes del Tribunal Supremo de EEUU, 1907.
Probablemente, los emotivos defensores de determinados postulados ético-ideológicos compartidos por algunos sectores políticos, por la iglesia e incluso por el feminismo más clásico, nunca se han planteado seriamente las consecuencias jurídicas y los efectos devastadores que para las mujeres ha tenido, tiene y tendrá la negación de derechos por ejercer actividad sexual.
Es un buen momento para bajar del olimpo ideológico a la realidad más cruda, a través de la ejemplar sentencia dictada por la Corte Constitucional Colombiana (T 629/2010- ponente Don Juan Carlos Henao Perez ).
El supuesto que tenía que resolver el Alto Tribunal era el del despido de una mujer de 24 años, monoparental y con hijo de dos años a cargo, que contrató verbalmente ejercer servicios de alternadora y prostituta con el propietario de un local de alterne a principios de 2008, fijándose entre las partes las condiciones horarias y remuneratorias, así como el régimen de descanso semanal.
Tras casi un año de prestación de servicios, la operaria quedó embarazada, informando de ello al empleador, pues se trataba de un embarazo de alto riesgo (gemelar), incompatible con la actividad sexual.
Inicialmente el empresario eximió a la empleada de las relaciones sexuales, manteniéndola exclusivamente como camarera alternadora, pero a las pocas semanas cambió de opinión y decidió despedirla, por no resultarle rentable para el negocio debido a su estado de gravidez.
La trabajadora, ya en avanzado estado de gestación, se dirigió al Ministerio de Protección Social a solicitar asesoramiento, presentando demanda de reclamación de derechos fundamentales en la que reclamaba la declaración de despido injusto (nulo), por discriminatorio por razón de sexo, con reconocimiento de derecho a la dignidad, a Seguridad Social, a la maternidad, a la protección de la mujer en estado de embarazo y las correspondientes indemnizaciones previstas legalmente.
Pero la demanda fue desestimada totalmente por el Juzgado Municipal (primera instancia), para satisfacción del propietario del prostíbulo demandado, por ser ilícito el objeto del contrato (prestación servicios sexuales), "... toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres, razón que impide su protección".
A pesar del fracaso, la operaria siguió luchando judicialmente y recurrió ante el tribunal de segunda instancia, corriendo igual suerte desestimatoria, con idénticos argumentos. Finalmente, pidió amparo judicial ante el máximo órgano interpretador de los derechos constitucionales, (la Corte Constitucional Colombiana -Sala 3ª de Revisión-) que , contra todo pronóstico, dio un giro jurisprudencial, tutelando los derechos fundamentales y laborales de aquella mujer prostituta.
La sentencia de agosto 2010, con más de un centenar de folios de extensión, es un encomiable trabajo recopilatorio del panorama jurídico prostitucional, y transciende más allá del Estado de Colombia, conectando desde el Derecho Internacional histórico hasta la extensa y creativa jurisprudencia europea en materia de discriminación directa por razón de sexo (maternidad), pues el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación por embarazo conforman el centro del problema jurídico cuestionado .
El órgano judicial repasa detalladamente el marco legal colombiano, muy similar al español, que también dispone de regulación expresa para la obtención de licencias de apertura de prostíbulos, con normas fiscales a medida, y penalmente persigue la prostitución de menores, el proxenetismo y "la inducción a la prostitución", aunque no la autoprostitución libre, que se presenta huérfana de regularización.
Pues bien, sin sobrepasar los citados límites legales, llega el juez constitucional a las siguientes conclusiones, que rezuman sentido común y un solvente amparo jurídico constitucional:
Se supera la alegada "ilicitud" de la prostitución, mediante el diseño de un concepto de licitud constitucional que pasa por exigir que la actividad de la prostitución se ejercite respetando las normas legales, administrativas y urbanísticas. Y en dicho marco, la prostitución se considera una actividad económica protegida por las disposiciones constitucionales, que no excluyen a tal actividad, pues ello implicaría desconocer el principio de igualdad.
Las "buenas costumbres", sólo pueden ser reconocidas dentro del derecho y no como una figura paralela que pueda competir con él. La justificación de las medidas que limitan derechos con base en la moral pública, en un estado pluralista y respetuoso con la autonomía individual, debe examinarse a la luz del principio "pro-libertate" (libertad personal) y sujetarse por el mismo a un test de estricta proporcionalidad. Las buenas costumbres no pueden ser totalizantes ni hegemónicas y deben plegarse ante el derecho, y no al revés, e interpretarse de acuerdo con el baremo constitucional.
Concluye la resolución declarando injusto (nulo) el despido de la trabajadora embarazada, entre otros motivos, "porque no existe en la Constitución, disposición que autorice una discriminación negativa para las personas que ejercen la prostitución (...)". Y pone énfasis en que la trabajadora sexual se ubica en un grupo discriminado históricamente, que por lo mismo la hace merecedora del estatus jurídico de sujeto de especial protección por parte del Estado. Se exhorta, finalmente, a la Administración y autoridades, a acompañar el cumplimiento de la decisión judicial y a ejercer sus competencias legales para garantizar los derechos de quienes se dedican a la prostitución.
Esta es, sin duda, una resolución clara, directa, valiente y carente de hipocresías morales, que afronta y resuelve la dramática situación de la recurrente, engarzando el marco constitucional, legal y jurisprudencial con un inusitado sentido común. El periplo judicial de la operaria despedida por quedarse embarazada, a la que habían despojado de sus derechos dos órganos judiciales previos, acaba con amparo constitucional.
Sentencias como la referida son esperanzadoras para frenar la inercia de una histórica injusticia y avanzan imparables en el ámbito internacional, con la lógica aplastante de proteger a todo un colectivo de mujeres vulnerables y vulneradas, apartadas del sistema y, por ende, estigmatizadas por ejercer una actividad moralmente cuestionada.
En términos parecidos se ha pronunciado también la Sentencia de 31 de enero de 2014 del Juzgado Primero de Distrito del Estado federal de Sonora (México), en un fallo histórico que declara que la prostitución ejercida libremente por personas adultas es una forma lícita de trabajo protegida constitucionalmente, contraviniendo la añeja jurisprudencia marcada por la Suprema Corte que, en sentencia de 1940, había declarado que "la prostitución se tolera por ser una necesidad biológica y social, pero sin poder equipararse a las actividades lícitas protegidas constitucionalmente".
Y en febrero 2014, la prensa internacional calificaba de vanguardista en la protección de los derechos sexuales de las prostitutas la sentencia dictada por un tribunal neozelandés que condenó al gerente de un prostíbulo por acosar sexualmente a una prostituta (empleada suya).
El fallo obliga al acosador a abonarle la cantidad de 25.000 dólares neozelandeses (unos 15.000 euros) en reparación por el daño psicológico causado. Muy posiblemente, la misma situación no hubiese tenido demasiado recorrido judicial con anterioridad al año 2003, en que se promulgó una extensa y detallada ley reguladora de la actividad de la prostitución en dicho país, que prioriza los derechos de las trabajadoras sexuales frente a la patronal del alterne .
De este modo, lo justo poco a poco gana terreno, superando añejos precedentes judiciales que negaban el reconocimiento del trabajo sexual y las garantías fundamentales de las mujeres prostitutas.
Los jueces tenemos la responsabilidad moral y profesional de interpretar las normas de acuerdo con los valores sociales del momento en el que se aplican, y dichos valores no son estáticos sino caleidoscópicos. Giran en consonancia con los cambios demandados desde una sociedad que anhela justicia.